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仮に「36協定」を結ばず、労働基準監督署に届け出ることを怠り、従業員に対して時間外労働をさせた場合は、労働基準法違反として「6カ月以下の懲役または30万円以下の罰金」が科せられる事になっています(労働基準法第109条)。そこで今回は、働く上で切っては切り離せない36協定(サブロク協定)の内容を理解していただいて、正しい働き方をする為の参考になる内容をご紹介していきます。
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固定残業代（みなし残業）の仕組み｜適正な残業代の計算方法
公開日：2020年08月17日
更新日：2020年09月24日
弁護士法人プラム綜合法律事務所
梅澤康二 弁護士
このコラムを監修
固定残業代（こていざんぎょうだい)とは、企業が一定時間の残業を想定し、あらかじめ月給に残業代を固定で記載し、残業時間を計算せずとも固定分の残業代を支払うという制度で、一般的には「みなし残業」とも言われています。
近年厳しくなっている労働問題の対策として、この「固定残業代」や「みなし残業」を悪用し、固定残業以上の残業をしても残業代を払わない企業が後を立ちません。
今回は、固定残業代に関するトラブルを解消できるよう、固定残業代の知識や固定残業代ではなく、本来の残業代分を支払ってもらう方法をご説明していきます。
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目次
固定残業代（みなし残業）とは｜仕組みと概要
それでは、早速固定残業代（みなし残業）とは、どのようなことを言うのか例を挙げながらご説明していきます。
固定給にあらかじめ残業代が含まれている
冒頭でもご説明しましたが、固定残業代（みなし残業）とは、残業代があらかじめ固定給に含まれている労働契約のことを言います。
会社側からしてみれば、固定残業代で残業代は支払っているという認識になっているでしょうが、従業員からしてみれば「いくら残業しても給料は変わらない」そのようなイメージが固定残業代にはあるのではないでしょうか。
しかし、固定残業代が認められるには厳しい条件があり、以下の項目を満たしていなければなりません。
従業員へ周知の義務
まず、固定残業代で給与換算していることを会社は従業員に知らせる必要があります。これは、口頭で「残業しても固定残業代だから」と、説明するだけではなく、就業規則などの書面できちんと周知させる必要があります。
【就業規則の例】
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固定残業代と残業時間を明確に記載する必要
また、固定残業は金額と時間を明確に記載する必要があります。例えば「月給25万円(固定残業代を含む)」だけでは、いくら分が固定残業代なのか？それは何時間分の残業なのか？ということが分からないですね。
そこで固定残業代では、具体的に固定残業代の金額と残業時間を明記する必要があります。例えば「月給25万円(45時間分の固定残業代5万円を含む)」というような形です。
みなし時間と実労働時間の関係性
また、みなし時間(固定残業時間)が実際の労働時間よりも少なかった場合、多かった場合は以下のような給与換算になります。
みなし時間が実労働時間より多い場合
あらかじめみなし時間として定められた時間に満たなかった場合、固定残業代として定められた金額は全額支払う必要性があります。ですので、残業時間が少ない月があったからと言って、固定残業代を減らすことはできません。
みなし時間が実労働時間より少ない場合
一方で、みなし時間を実際の残業時間が超えた場合、追加で残業代を支払う必要性があります。
つまり、固定残業代を払っているからと言って、いくらでも残業していいことはなく、みなし残業時間を超えたのであれば、別途残業代を支払う義務が生じてきます。
固定残業時間の上限
あらかじめ決めておく固定残業時間には、特別に上限が設けられているわけではありません。
つまり、固定残業時間に対し固定残業代が最低賃金を上回っていればその月の残業時間については問題ありません。
しかし、1年を通してみると36協定の関係で上限は45時間までに設定されていないと、労働基準法違反の疑いもあります。
36協定とはなにか？仕組みや内容を解説
固定残業代(みなし残業)は、企業による新手の残業代節約方法
2010年ごろ、「名ばかり管理職」という方法を使って、違法に残業代を支払わない企業が多く見られました。
しかし、大手飲食チェーン店などが名ばかり管理職問題を取り上げられたことをきっかけに、固定残業代が新たに残業代を抑える方法として登場し始めました。
本来は、残業が少ない月も一定の給料を貰えるであろう固定残業代。しかし、現状は「固定残業代を払っているのだから、いくら残業しても給料は変わらない」という明らかに違法な言い訳をしている会社が後を立ちません。
さらに、残念なことに知識のあまりない労働者は、会社の言い分を鵜呑みにして違法で働き続けされます。経営者だけならまだしも、一部の弁護士や社労士も「残業代節約術」として固定残業代を宣伝までしている現状です。
名ばかり管理職の実態と、本来の管理監督者と名ばかり管理職の違いについて解説！いま名ばかり管理職として働かれている方は、違法に残業代が支払われていないことも十分に考えられますので、然るべき行動を取るようにしましょう。
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飲食店では残業代が出ない？４つの誤解と未払い残業代を取り返す手順
飲食店勤務の方が残業代について誤解していることや、請求の手順、事前に集めておきたい証拠などを詳しく解説します。残業代が出ないと諦める必要はありません。残業代を取り返すための知識を身につけましょう。
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違法な固定残業代を見分ける5つのポイント
固定残業代で求人票を出している企業には違法な運用が多いとお伝えしましたが、こちらでは固定残業代の違法性を見つけるポイントを5つお伝えします。
固定残業代の金額・時間が明確に記載されていない
固定残業代でよくある内容は、曖昧な記載をされているということです。求人情報を掲載しているサイトなどで採用情報を見てみると、
①「月給22万円（みなし残業手当42時間分含む）＋交通費（上限3万円） 」
②「月給21万3750円（一律残業手当含む）」
このような採用情報を載せている企業が、3社に1社の割合で出てきました。
①はいくら分が残業代なのか、②に至っては、残業代の時間も金額も全く分からない求人です。
こちらは、求人票だけではなく就業規則にも言えることです。会社で固定残業代制を取り入れていて、その金額や時間がはっきりしていないようであれば、固定残業代は無効になります。
一定時間に満たないと固定残業代が支払われない
ブラック企業での過労死が問題にもなりましたが、例えば月に80時間以上残業しないと、固定残業代が払われず給料が下がってしまうような労働体制をとっている企業もありました。
「固定残業代が払われず給料が下がってしまうと生活が苦しくなる。」そのような背景が、過労死という結果を招いていることも事実です。
固定残業代は、例え決めてある残業時間に達成しなかったとしても一律で支払わなくてはいけません。
超過した残業代が支払われない
固定残業代の問題でよくあるのがこの内容です。例えば、「残業手当5万円(月45時間分)を含む。」と記載されていたとします。
この際、月に45時間以上働いたのであればその分の追加の残業代を支払う義務があります。
もし、45時間を超えているのに「うちは、固定残業代だから残業代は出ないよ」という姿勢の企業ならば完全に違法です。
最低賃金を下回っている
最低賃金は年々上がってきており、厚生労働省が発表している平成30年の最低賃金の全国平均は一時間あたり874円になっています。
時間外労働の計算方法は×1.25。例として、時間外労働の平均最低賃金は1,092円/時間になります。
例えば「残業手当3万円(月45時間分)を含む」と、時間も金額も明確に設定されていたとします。
しかし、よくよく時給に換算してみると666円にしかなりません。この料金設定だと違法になり、今までの過不足を請求することができます。
雇用側が固定残業代を周知していない
固定残業代制を取り入れる企業は、労働者に周知せず給料形態に固定残業代制を含むということは許されません。基本的に固定残業代を今までの固定給に上乗せするような企業はありません。
今までの基本給は変えず、その一部を固定残業代にする企業がほとんどです。例えば、今までの基本給が25万円だったとします。
それを基本給20万円にして、5万円を固定残業代にするので、実質貰える金額は変わらない。という説明を労働者にするのです。
ブラック企業は労働者の無知を利用する
真っ当に残業代を支払っている企業であれば、そのような説明すれば「給料が減るじゃないか」と考えるのが普通です。なので、固定残業代を取り入れる企業はもともと残業代を払っていないような危ない企業が多いのです。
恥ずかしいことに筆者も過去に固定残業代に関する書類にサインをしたことがあります。
その際「今までと貰える金額が変わるわけではないから大丈夫だよ」という何が大丈夫なのか分からない理由で一瞬腑に落ちなかったものの、「他のみんなもサインしている」という理由と自分の無知のせいで書類にサインをしたことがあります。
このように、『ブラック企業』は労働者の無知を突いて、狡猾な方法で固定残業代を取り入れています。
残業代未払い問題は年々増加傾向にあり、深刻な社会問題となっています。今回は、そんな未払いとなっている残業代を、企業に支払わせるための手順をお伝えいたします。
コラム全文はこちら
会社規定の固定残業代の仕組みに違和感を感じる場合
約8割の企業がみなし残業について間違った解釈をしており、従業員に対して違法な未払い残業を押し付けている現状があります。もし自分の残業代がなんか少ない、どうもおかしいと思ったら、残業代に詳しい弁護士へ相談してみましょう。
【北海道・東北】北海道 | 青森 | 岩手 | 宮城 | 秋田 | 山形 | 福島
【関東地方】 東京 | 神奈川 | 埼玉 | 千葉 | 茨城 | 群馬 | 栃木
【北陸・甲信越】山梨 | 新潟 | 長野 | 富山 | 石川 | 福井
【東海地方】 愛知 | 岐阜 | 静岡 | 三重
【関西地方】 大阪 | 兵庫 | 京都 | 滋賀 | 奈良 | 和歌山
【中国・四国】 鳥取 | 島根 | 岡山 | 広島 | 山口 | 徳島 | 香川 | 愛媛 | 高知
【九州・沖縄】 福岡 | 佐賀 | 長崎 | 熊本 | 大分 | 宮崎 | 鹿児島 | 沖縄
企業が固定残業代(みなし残業)制を取り入れる「本来」の理由
本来、固定残業代制は労働者と会社側どちらにもメリットの有る制度です。しかし、固定残業代制を悪用する企業が増え、固定残業代という言葉自体悪いイメージになってしまいました。固定残業代の本来のメリットは以下の通りです。
企業の残業代計算が楽になる
もともと会社側には固定残業代を取り入れるメリットはそこまでありません。有るとしたら、給料の計算が楽になり経理に関するコストを抑えることができるということでしょうか。
労働者の収入に安定が見込める
一方労働者は固定残業代が正常に機能していれば、残業が少ない月でも安定した収入が見込めるし、残業が多く固定残業代制で設定された時間を超えた月は、上乗せで残業代をもらうことができるという大きなメリットがあります。
そもそも、会社側に固定残業代を取り入れるメリットがないためここまで固定残業代制度を取り入れる会社が増えることもおかしいものです。完全に労基法の裏を付いていると考えられます。
企業が固定残業代(みなし残業)制を悪用する理由
企業がただの無知なのか、悪用しようと取り入れているのかの真意は分かりませんが、固定残業代制をずる賢い理由で取り入れている企業がほとんどです。
過大広告効果
例えば求人を出したい企業があったとして、基本給25万円で考えています。しかし、業務の関係上月に5万円程度の残業代は必ず発生します。ならば、固定残業代を基本給に入れて給料を高く見せて求人を集めようという考えです。
「基本給25万円 別途時間外手当支給あり」
と書かれている求人と
「基本給30万円（一部、固定残業代を含む）」
と書かれている求人
どちらが興味を惹かれますか？
ほとんどの人が下の求人が先に気になると思います。もちろん下の求人は固定残業代の時間や金額が明記されていないので無効になります。このように固定残業代という制度をあやふやにして待遇をよく見せることにより求人を集めようとする企業があります。
残業代の削減
もともと残業時間が長い企業が、固定残業代を取り入れて残業代を削減しようという考えです。固定残業代を払っていれば追加の残業代は払わなくていいという使用者の認識が多く、このようなことが起きます。
もともと働いていた労働者は必然的に給料が下がることになるので不服に思いますが「なるべく決められた時間内に残業時間を抑えてくれ」や「残業に対する制度が厳しくなった」などあやふやな理由で丸め込まれます。
もちろん残業時間が契約書に書かれている固定残業の時間を超えたのであればその分の残業代も払わなくてはいけません。
残業代を払っていることにする
一番悪質なのがこの未払い残業代逃れの理由でしょう。最近労働問題に関する取り組みも公表されるようになり、未払い残業代の請求の件数も増えてきています。未払い残業代請求や労基法対策のために固定残業代制を取り入れる企業もあります。
「固定残業代を払っているから残業代は払っている」と主張するのです。しかし、無知な労働者に固定残業代の書類にサインさせ、元の給料となんら変わっていないということが実態です。
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固定残業代(みなし残業)から適正な残業代を取り返す計算方法
固定残業代関連で残業代を請求するには2つのパターンが有ります。固定残業代で定められた以上に働いた残業代を請求するパターンと、そもそも固定残業代自体が無効であり残業した分全てを請求する方法です。
残業代の時効は2年間と決められており、2年前までさかのぼって計算することが可能です。それでは、まず固定残業代として有効かどうか判断する基準をお伝えします。
固定残業代と判断するには2つのポイントがある
すでに記述している内容になりますので、細かい説明は避けますが
- ・労働者に対して固定残業代の同意が得られている
- ・固定残業代の金額・時間が明確にされている
基本的に、この2つが固定残業代を有効とするかどうかを判断する重要な基準になっています。
残業代の計算方法
残業代の1時間あたりの金額は、月給から諸手当を引いた基本給の時給に1.25倍を掛けた金額になり以下の計算式が月の残業代計算のベースになります。
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（基本給）＝（月給）－（固定残業代）－（その他手当） （基本給）÷（月の労働日数×8時間）×（1.25）×（残業時間）＝（本来の残業代） |
固定残業代以外の残業代の計算方法
固定残業時間を超えて働いた残業時間分は、未払い残業代として申請することができます。
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（本来の残業代）－（固定残業代)＝（未払い残業代） |
例として、「月給25万円の中に45時間の固定残業代5万円が含める」という契約をしていたとしましょう。そして、1年間で60時間残業した月が9回。30時間の残業で固定残業代が払われなかった月が3回だったとします。
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②固定残業時間に達さず、固定残業代が未払いになった月の固定残業代(固定残業代が出なかった月3ヶ月) ③固定残業代と本来の残業代との差額分 が請求できるので、まず固定残業代50000円÷45時間＝1111円が1時間あたりの残業代で払われていることになります。
①15時間分の未払金がある月が9回なので 1111×15×9＝149985円①が固定残業を超えて払われなかった金額です。 ②3ヶ月、固定残業で決められた時間に達さず未払いになっている金額が 50000×3＝150000円② ③ここで見落としがちですが、他に手当が月給に含まれていなければ20万円が基本給になり残業代は1.25倍で請求することができます。平均して月に21日働いたとして 200000÷21÷8×1.25＝1488円が本来の1時間あたりの残業代になります。 今まで払われていた残業代(1111円)との差額が377円あります。1年間の残業時間の合計が60×9＋30×3＝630時間(この段階で残業しすぎですが・・・)この内30時間の月は本来の1時間あたりの残業代を超えているので対象外です。 540×377＝203580円③が年間の最低賃金残業代との差額分です。
①・②・③を全て足した503565円が未払い残業代として請求できます。 |
固定残業代の無効を求めたうえでの計算方法
固定残業代が無効とみなされると固定残業代として払われていたであろう金額は全て基本給になり、今までの残業代は全て払われていなかったことになります。
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｛（基本給)＋（固定残業代)｝÷（月の労働日数）×（8時間）×（1.25） ＝（固定残業代が無効の場合の1時間あたりの残業代） （固定残業代が無効の場合の1時間あたりの残業代）×（総残業時間）＝（未払い残業代） |
例えば月給25万円（内訳が基本給20万円固定残業代5万円45時間分）で1年間30時間残業していたとします。
固定残業代が有効であれば月収25万円で問題ないのですが、もし何らかの理由で固定残業代が無効とされれば、基本給が固定残業代分も含んだ25万円になり今まで残業した分の全額の返済を求めることができます。
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あくまで目安ですが、月に21日働いたとして 基本給250000÷(21×8時)＝1488円が一時間あたりの賃金で払われていたことになります。 残業時間は1.25倍で計算するので1488×1.25＝1860円が残業1時間あたりの賃金です。 月残業時間が30時間の1年間なので 1860×30×12＝669600円を未払い残業代として請求できます。 |
つまり、あやふやに固定残業代制度を取り入れている会社は、残業代などは一切払ってないことになり今まで発生した残業代を全て(2年分)請求することも可能です。
少し大変な残業代の計算
このように残業代計算は少しめんどくさいものになっています。更に細かく手当や月の労働日数も加わってくるので、給与明細とにらめっこしながらになると思います。
「こんなに貰えるのか」というワクワク感と、「こんなに払われていなかったのか」という怒りが同時にこみ上げてくるので、固定残業代を理由に未払い残業代の疑いがある方は一度『残業代計算機』を利用してみてください。
とりあえず線で囲われた部分をコピーして、数字だけ変えて大体の金額を出してみるのも良いかもしれません。
残業代を取り返す際に必要な代表的な証拠
もしも悪質な固定残業代から本来の残業代を取り返したいと考えているのであれば、まず証拠が必要です。ここでは必要になる証拠をご説明します。
就業規則などの給料・雇用に関することが記載された書類
他にも雇用契約書などがありますが、ここでは基本給いくらで固定残業代の内容も明確に記載していないといけませんので、固定残業代が有効かどうかを判断する証拠になります。また、未払い残業代を計算する際にも必要です。
タイムカードなどの実際に働いた時間が分かるもの
残業代を計算する際に必要です。タイムカードがないのであれば、何時から働いて何時に上がったのか分かるような、業務で送っていたメールや日誌なども十分な証拠になります。
給与明細などの実際に支払われていたものが分かるもの
毎月完全に固定で変わらないというのなら一ヶ月分でも構わないでしょうが、若干の変動がある場合は対象月分の明細を用意しておきましょう。
残業代計算で必要になってきます。また、給与明細にも固定残業代のことに触れていなければ、固定残業代が無効になる可能性があります。
残業代請求に有効な証拠の取り方をお探しの方へ
残業代を請求したくても、「何が証拠として認められるのかわからない」、「手元に証拠がない」とお悩みの方に『残業代請求の証拠となるものは何か？』『証拠がなかった場合どうすればいいか？』を詳しく解説します。
残業代を取り返すための3つの方法
証拠が集まったのであれば、残業代請求に向けて動きましょう。未払い残業代は労働者から動き出さなければ戻ってくることはほとんどありません。
請求書を送る
就業規則と支払額を参照したところ、「◯◯の理由で◯◯円の残業代が払われていないので、これを請求します」といった内容を会社に送ります。ここでおすすめしたいのが内容証明郵便をつかった送付です。
内容証明郵便は書かれている内容を郵便局が証明してくれ、残業代の2年間という時効を一時的に止める効果があります。しかし、本人単独で送っただけでは会社から無視をされたり、後日言いくるめられたりする可能性もあります。
そこで、弁護士名義で請求書を書いてもらうという方法があります。いくらブラック企業でも弁護士から請求書が来たのであれば放っておくわけにも行きません。本気で残業代を取り返したいのであれば、弁護士に相談してみるのも良いでしょう。
労働基準監督署に報告する
請求書が相手にされないようであれば労働基準監督署に報告に行く方法もあります。行政が動けば会社も黙っているわけには行きません。また、固定残業代が無効であればそちらも指摘してくれますので味方になってくれれば大変頼もしい存在です。
労働審判を起こす
法的機関に持ち込んで会社に請求する方法もあります。裁判だとハードルが高くても、労働審判なら個人で起こす事もできるので、検討の余地ありです。労働審判についてはこちらに詳しく書きましたので、参考にしてみてください。
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固定残業代(みなし残業)を廃止する企業も増えてきている
いかがでしょうか。このようにして固定残業代が払われていたとしても、正当に残業代が支払われていなければ未払い残業代として請求することも可能です。
このことを受けて、固定残業代を採用していた企業でも、年々廃止する企業が増えてきています。
理由としては、冒頭で説明した固定残業代を採用するにあたっての条件が厳しい事や固定残業代に関するトラブルが増えてきていること、固定残業代をまっとうに運用していれば、本来企業側に大きなメリットが無いからです。
このまま同じ会社に勤めていくのであれば、労働環境が改善されたとして前向きにとらえられますが、もちろんそれまでのきちんと支払われていなかった残業代はきちんと取り返すことが可能です。
まとめ
いかがでしょうか。固定残業代は無知な労働者から残業代を奪い取るあくどい方法として使われています。しかし、近年残業代請求という言葉もよく目にするようになり、労働者にも追い風が吹いてきました。
少しでも怪しいと思ったら、情報はインターネットを始めいろいろなところにあふれています。しっかり知識を得て、不正を感じたのであれば労働者であるこちらから動き出しましょう。
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KL2020・OD・037
弁護士法人プラム綜合法律事務所
梅澤康二 弁護士
(第二東京弁護士会)
アンダーソン・毛利・友常法律事務所を経て2014年8月にプラム綜合法律事務所を設立。企業法務から一般民事、刑事事件まで総合的なリーガルサービスを提供している。
編集部
本記事は労働問題弁護士ナビを運営する株式会社アシロの編集部が企画・執筆を行いました。
※労働問題弁護士ナビに掲載される記事は弁護士が執筆したものではありません。
本記事の目的及び執筆体制についてはコラム記事ガイドラインをご覧ください。
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「 残業代請求 」に関するＱ&Ａ
勤務記録を証明できるものが手元にない場合、請求は出来ないのでしょうか。
相談者様ご自身で保管していなくても、弁護士に依頼することで会社に開示請求を行う事ができます。
タイムカードはもちろん、PCの起動ログから残業時間を立証できた事例もございますので、証拠が手元に無くても泣き寝入りせず弁護士に相談しましょう。
管理職だから残業代は出ないと会社から伝えられました。本当に1円も請求できないのでしょうか。
確かに労働基準法では、「管理監督者」には残業代を支払わなくても良いと明記されておりますが、会社で定める「管理職」が労働基準法で言う「管理監督者」に当たらないケースもあります。
この場合は会社側が労働基準法違反となり、残業代を支払う義務を負います。このような名ばかり管理職問題についてまとめた記事がございますので、詳しくはそちらをご覧ください。
会社が固定残業代制度（みなし残業制度）の場合、残業代は全く払われないのでしょうか。
固定残業時間以上の残業を行った場合、その分の残業代は適切に支払われる必要があります。また、36協定の都合上、基本的に固定残業時間の上限は45時間とされております。
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在職中に残業代請求を行うリスクについて教えてください。
残業代請求に対する企業からの報復行為は、そのほとんどが違法とみなされているため積極的にされることはありません。
ただし、少なからず居心地が悪くなる懸念もあります。一般的には在職中に証拠を集めるだけ集め、その後の生活を守るために転職先を決めてから残業代請求を行うのがベターと言えるでしょう。
未払い残業代に時効はあるのでしょうか。
残業代請求の時効は2年となっております。
退職してからゆっくり残業代請求を行う場合、どんどん請求可能期間が短くなってしまいますので、一早く請求に対して動き始めましょう。
また、弁護士に依頼して内容証明を会社に送ることで、時効を一時的にストップさせることが出来ます。
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